قراءة في كتاب: أثر مصلحة المحضون في أحكام الحضانة.

قراءة في كتاب: أثر مصلحة المحضون في أحكام الحضانة.

قرأه/ محمود الشرقاوي.

المؤلف: محمد بن سعيد بن مفلح آل حامد

أهمية الكتاب: هذا الكتاب هو رسالة ماجستير في أثر مصلحة المحضون في أحكام الحضانة، حيث إن العديد من المؤلفات تناولت مسألة الحضانة وأحكامها، دون التعرض لأثر مصلحة المحضون في أحكام الحضانة، ومن خلالها توصل لإيجاد قاعدة صالحة لإصدار الأحكام القضائية والفتاوي.

عرض الكتاب:

المقدمة: فيها أهمية الموضوع، وأسباب اختياره، والدراسات السابقة في ذلك، ومنهج البحث، وتقسيمه.

تمهيد: وفيه تعريف كلمات: أثر، والمصلحة، والحضانة.

الفصل الأول: أثر المصلحة في الشروط الواجب توافرها في أحكام الحاضن:

المبحث الأول: أثر المصلحة في اشتراط الإسلام لحضانة الولد المسلم.

ذكر الباحث اختلاف العلماء في اشتراط الإسلام لحضانة الولد المسلم، ونقل أدلة كل فريق.

وأن من لم يشترط الإسلام في الحاضن نظر إلى شفقة الأم، وهذا لا يختلف فيه المسلمة عن الكافرة، وهذه منفعة للمحضون.

وأن من اشترط الإسلام في الحاضن نظر إلى الضرر المتوقع لاستمالتها المحضون لدينها، وقد يخرج عن الإسلام بتعليمه الكفر.

ورجح الباحث اشتراط الإسلام في الحاضن؛ لأن الحكم يدور مع مصلحة المحضون، ودفع ضرر وقوع المحضون في الكفر مقدم علي جلب مصلحة الشفقة عليه، فالأصلح له منع الكافر من حضانته. 

المبحث الثاني: أثر المصلحة في اشتراط العدالة.

العدالة: هي الاستقامة، والعدل: من اجتنب الكبائر ولم يصر على الصغائر.

اختلف العلماء في اشتراط العدالة في الحاضن على ثلاثة أقوال:

1-لاتصح حضانة الفاسق. 

2-تصح حضانة الفاسق. 

3-إن كان فسقه مؤثر في ضياع المحضون فيمنع، وإن كان غير مؤثر فلا يمنع.

ورجح الباحث أن الفسق الذي يترتب عليه ضياع الولد هو المانع من الحضانة، فهذا تسلم فيه مصلحة المحضون ومصلحة المجتمع.

المبحث الثالث: أثر المصلحة في اشتراط الحرية.

اختلف العلماء في اشتراط الحرية في الحاضن على قولين:

1- الحرية شرط.   

2-الحرية ليست شرطًا في الأم الحاضنة إلا أن تباع أو ينتقل الأب إلى بلد غير بلد الأم.

ورجح الباحث أنه إذا عدم انشغال الأمة الأم عن المحضون فهي أولى بالحضانة لتحصيل منفعة شفقة الأم.

المبحث الرابع: أثر المصلحة في اشتراط العقل.

يشترط في الحاضن أن يكون عاقلاً، فلا تثبت الحضانة لمجنون سواء كان مطبقاً أو غير مطبق، واستثنى الشافعية الجنون النادر. 

قال الباحث: إن منع المجنون من الحضانة عموماً من مصلحة المحضون، لمنع الإضرار به، سواء بإهماله أو تعدي المجنون عليه.

المبحث الخامس: أثر المصلحة في اشتراط السلامة من الأمراض المعدية.

اشترط ذلك المالكية والشافعية والحنابلة.

قال الباحث إن اشتراط السلامة من الأمراض المعدية في الحاضن من مصلحة المحضون، منعاً لتضرره بانتقال المرض إليه.

المبحث السادس: أثر المصلحة في خلو الحاضنة الأنثى عن زوج قد دخل بها:

قال: أجمع أهل العلم علي أن الأم أحق بالولد ما لم تتزوج لقوله صلي الله عليه وسلم للمرأة "أنت أحق به ما لم تنكحي".

واختلفوا في إسقاط حقها من الحضانة إذا تزوجت ودخل بها على أربعة أقوال:

1- يشترط عدم زواجها، وإن تزوجت يسقط حقها من الحضانة إذا كان الزوج أجنبيا، وهو مذهب الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة للحديث" أنت أحق به ما لم تنكحي"، ولأن النبي صلي الله عليه وسلم قضي بها للخالة وهي متزوجة من قريبها، وغيره من الأدلة.

2- أن خلو الحاضنة عن زوج ليس شرطا في استحقاق الحضانة، وهو قول الظاهرية لعموم الأدلة كقوله تعالي (وَرَبَائِبُكُمُ اللاَّتِي فِي حُجُورِكُم مِّن نِّسَائِكُمُ اللاَّتِي دَخَلْتُم بِهِنَّ) وغيرها من الأدلة.

3- أن الطفل إن كان بنتاً لم تسقط حضانتها بنكاح أمها، بخلاف إن كان ذكراً سقطت، وهو رواية لأحمد، لأن النبي صلي الله عليه وسلم قضي بها للخالة وهي متزوجة.

4- أن الحضانة تسقط مطلقاً لعموم قوله صلي الله عليه وسلم للمرأة "أنت أحق به ما لم تنكحي".

ورجح الباحث: القول الأول نظراً إلى شفقة الأم، وهذا الزوج القريب للمحضون من أهل الحضانة، وشفقته تحمله على رعاية المحضون، وإذا اتحدت الرعايتان كان ذلك من مصلحة المحضون.

المبحث السابع: أثر المصلحة في اشتراط اجتماع الأبوين في وطن واحد:

إذا وفع الفراق بين الزوجين، وسافر أحدهما سفر حاجة فالمقيم أحق بالحضانة، وهذا مذهب المالكية والشافعية والحنابلة.

أما إذا كان السفر استيطان ففيه خلاف على قولين:

1- وهو مذهب الحنفية إن كان المنتقل الأب فالأم أحق به ما لم تتزوج، وإذا كان المنتقل هو الأم ففرعوا على ذلك ثلاث حالات. 

2- وهو مذهب والمالكية والشافعية والحنابلة، إن كان البلد وطريقه مخوفين فالمقيم أحق، وإن كان البلد وطريقه آمن والسفر بعيد فالأب أحق، وإن كان السفر قريب ففيه قولان: الأم أو الأب.

قال الباحث إن الذين قالوا الأب أحق في حالة سفر الاستيطان أو السفر البعيد، نظروا إلى مصلحة الطفل في التأديب والتعليم وسهولة الإنفاق عليه وعدم ضياع نسبه.

المبحث الثامن: أثر المصلحة في اشتراط المكان الملائم للبنت التي يخشى عليها الفساد:

قال الباحث: إن من اشترط انتقال حضانة البنت بعد البلوغ للأب نظر لمصلحة حفظ البنت، لأنه أقدر على حفظها وصيانتها. 

المبحث التاسع: أثر المصلحة في اشتراط كون الحاضن الذكر محرماً للمحضونة الأنثى إذا كانت ممن يوطأ مثلها:

اشترط هذا الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة، تحرزاً من الفتنة والخلوة المحرمة، لأنه لا يؤمن غير المحرم عليها.

قال الباحث: إن من اشترط هذا الشرط لمنع وقوع الفتنة ومنع هذا الضرر لمصلحة الجميع الحاضن والمحضون وغيرهم.

المبحث العاشر: أثر المصلحة في اشتراط أن يكون للحاضن الذكر من يتولى الحضانة:

أي يكون مع الحاضن أمه أو زوجته لأن الذكر لا صبر له على الأطفال، واشترط ذلك المالكية وأشار لذلك ابن قدامة في المغني.

ورجح الباحث: التفصيل في ذلك، فإن كان الحاضن لا يستقر في البيت ولا يقوم بواجب الحضانة فحينئذ يشترط أن يكون مع الحاضن الذكر من يتولى الحضانة من الإناث، وإن كان الحاضن يقوم بواجب الحضانة بنفسه فحينئذ لا يشترط لعدم وجود ما يضر المحضون.

المبحث الحادي عاشر: أثر المصلحة في اشتراط عدم القسوة في الحاضن:

قال الباحث: ولم أجد من اشترط ذلك إلا الخرشي المالكي، فالراجح عدم اشتراط ذلك لأن الحزم مطلوب أحياناً، إلا إذا كانت القسوة دائمة وهذا ضد مصلحة المحضون.

الفصل الثاني: أثر المصلحة في تخيير المحضون: وفيه أربعة مباحث:

المبحث الأول: أثر المصلحة في خلاف الفقهاء في مشروعية تخيير المحضون:

قال الباحث: اختلف الفقهاء في تخيير المحضون إذا بلغ سبع سنين وكان مميزاً على قولين:

1- لا يخير غلاماً أو جارية وهو مذهب الحنفية ومذهب المالكية، لقولهم بحضانة الغلام للبلوغ والجارية إلى النكاح ونقل أدلتهم.

2- أن المحضون المميز يخير، غلام وجارية وهو مذهب الشافعية، وأما مذهب الحنابلة فالتخيير للغلام دون الجارية فتكون عند أبيها إذا بلغت سبع سنين، ونقل أدلتهم.

قال الباحث: من منع التخيير نظر لأن الغلام قد يختار من يمكنه من اللعب، وهذا يؤدي لفساده، ومن قال بالتخيير نظر إلى أن الغلام سوف يختار المشفق عليه وهي مصلحة للغلام، وأما الجارية فالتخيير ليس من مصلحتها، وقد يضر بها. 

ورجح الباحث: تخيير الغلام دون الجارية.

المبحث الثاني: أثر المصلحة في شروط تخيير المحضون: وفيه مطلبان:

المطلب الأول: أثر المصلحة في اشتراط أن يكون الأبوان جميعاً من أهل الحضانة:

فيشترط للتخيير بين الأبويين أن يجتمع فيهما شروط الحضانة، وإن اختل في أحدهما بعض شروط الحضانة فلا تخيير والحضانة للآخر، وهو مذهب الشافعية والحنابلة.

قال الباحث: وهذا من مصلحة المحضون.

المطلب الثاني: أثر المصلحة في اشتراط أن يكون المحضون مميزاً ويعقل عقل مثله:

 فلو أن الغلام بلغ معتوهاً فهو كالصغير فيظل مع أمه، وكذلك لو زال عقله في الكبر وهو مذهب الشافعية والحنابلة.

قال الباحث: فالمحضون البالغ إن كان مخبولاً أو مجنوناً لم يميز بين النافع والضار فالمصلحة ألا يخير. 

المبحث الثالث: أثر المصلحة في تحديد سن التخيير:

ذهب الشافعية إلى عدم تحديد سن التخيير، بل متي وجد التمييز شرع التخيير، وذهب الحنابلة إلى تحديد سن التخيير بسبع سنين.

ورجح أن المعتبر التمييز لا السن.

المبحث الرابع: أثر المصلحة في إجابة طلب المحضون عند تغيير اختياره:

إذا اختار المحضون أحد أبويه ثم غيَّر اختياره وطلب الآخر يجاب إلى ذلك، وهو مذهب الشافعية والحنابلة.

قال الباحث: أن هذا من الاحتياط لمصلحة المحضون، وهو دليل ظني لتقصير الحاضن في واجب الحضانة.

الفصل الثالث: أثر المصلحة في ترجيح بعض أهل الحضانة عند التساوي:

وذكر فيه عشرة مباحث:

المبحث الأول: أثر المصلحة في تقديم الأمهات على سائر أهل الحضانة:

إذا افترق الأبوان وبينهما ولد، فالأحق به الأم بالإجماع، ما لم تتزوج وكانوا صغارا، ثم بعد ذلك أمهاتها الأقرب فالأقرب، وهو مذهب الحنفية والمالكية الشافعية والحنابلة، وذكر أدلة ذلك. 

قال الباحث: لأن الأم وأمهاتها أشفق وأجدر على رعاية المحضون، وهذا لمصلحة المحضون،

أما في حالة عدم وجود الأم وأمهاتها اختلفوا فيمن يقدم الأب أم أمهات الأب، على قولين: 

1- الأب وهو مذهب الحنفية والمالكية.   

 2- أم الأب وأمهاتها وهو مذهب الشافعية والحنابلة.       

قال الباحث: يقدم أم الأب وأمهاتها، لأنهن في معنى الأم في الحنو والإشفاق، والنساء أخص بالتربية.

المبحث الثاني: أثر المصلحة في ترجيح الإناث على الذكور:

إذا استوى اثنان في الحضانة في القرب وكان أحدهما ذكر والآخر أنثى كالأخ والأخت أيهما يقدم، على قولين:

1- الأنثي مقدمة على الذكر، وهو مذهب الحنفية والمالكية والحنابلة.  

2- الذكر مقدم على الأنثى وهو مذهب الشافعية.     

قال الباحث: تقدم الأنثى على الذكر، لأن ذلك من مصلحة المحضون، فالأنثى أكثر شفقة وصبراً ومعرفة بالتربية والحضانة.

المبحث الثالث: أثر المصلحة في ترجيح القربات من جهة الأم على القربات من جهة من الأب:

مثال: أخت لأب وأخت الأم، من يقدم، على قولان: الجمهور يقدم الأخت لأم، والبعض قدم وأخت لأب.

قال الباحث: سبب الاختلاف هو الأصلح للمحضون، فمن قدم قرابة الأم رأى أن قرابة الأم أشفق، ومن رأى التساوي في الشفقة لجأ إلى مرجح آخر، وهو قوة الإرث.

المبحث الرابع: أثر المصلحة في ترجيح من كانت امرأته من أهل الحضانة على من ليست امرأته من أهل الحضانة:

إذا تساوى اثنان من الذكور في الحضانة، كعمين وأحدهما متزوج بامرأة من أهل الحضانة، فهذا يقدم على الآخر وهو قول الحنابلة، فالنبي صلى الله عليه قضي بحضانة بنت حمزة لجعفر ابن أبي طالب لأنه متزوج خالتها.

قال الباحث: فالحنابلة نظروا لتلك القرابة والشفقة التي هي من مصلحة المحضون، واختار الباحث: أن هذا المرجح غير صحيح.

المبحث الخامس: أثر المصلحة في ترجيح الأكثر كفاية:

إذا اجتمعت بنت أخ وبنت أخت وكانتا من أهل الحضانة، فمن يقدم؟ اختلفوا على أربع أقوال:

1- المقدم بنت الأخت .

2- المقدم بنت الأخ.

 3- التساوي بينهم والترجيح بالقرعة. 

 4- التساوي بينهم والترجيح بالأكثر كفاءة.

قال الباحث: من قدم الأكثر كفاية، نظر أن ذلك يعود بالنفع على المحضون.

المبحث السادس: أثر المصلحة في ترجيح الأفضل صلاحاً وورعاً:

ذهب إلى الترجيح بالصلاح والورع الحنفية وبعض المالكية.

قال الباحث: إن ذلك يعود بالنفع على المحضون، وهذا من مصلحته.

المبحث السابع: أثر المصلحة في ترجيح ذي القرابتين على ذي القرابة الواحدة:

إذا اجتمعت أخت شقيقة وأخت لأب وكانتا من أهل، الحضانة فمن يقدم؟

يقدم ذو القرابتين وهو مذهب الحنفية والمالكية الشافعية والحنابلة.

قال الباحث: تقديم ذي القرابتين لاتصافه بزيادة الشفقة وقوة القرابة، وهذا من مصلحة المحضون.

المبحث الثامن: أثر المصلحة في ترجيح الأكثر شفقة على من هو أقل منه:

إذا تساوى اثنان في الحضانة، وأحدهما أكثر شفقة فمن يقدم؟ قولان:

1- يقدم الأكثر شفقة وهو مذهب الحنفية والمالكية.

2- يرجح بينهما بتخيير المحضون إذا بلغ سن التمييز وقبلها بالقرعة، وهو مذهب الشافعية والحنابلة.

ورجح الباحث: القول الأول بأن يقدم الأكثر شفقة، وهذا من مصلحة المحضون.

المبحث التاسع: أثر المصلحة في ترجيح الأسن على غيره:

إذا تساوى اثنان في الحضانة، وأحدهما أكبر سناً من الآخر، فمن يقدم؟ على قولين:

1- يقدم الأكبر سناً وهو مذهب الحنفية والمالكية.  

2- يرجح بينهما بتخيير المحضون إذا بلغ سن التمييز وقبلها بالقرعة، وهو مذهب الشافعية والحنابلة.

ورجح الباحث: القول الأول بأن يقدم الأكبر سناً، بسبب قربه من الصبر والرفق، وهذا من مصلحة المحضون.

المبحث العاشر: أثر المصلحة في ترجيح من فَضل على الآخر بزيادة صفة تعود بالنفع على المحضون:

إذا تساوى اثنان في الحضانة، واختص أحدهما بزيادة في الدين، أو المال والمحبة، من الآخر، فمن يقدم؟ على قولين:

1- يقدم من اختص بتلك الزيادة وهذا يخرج على مذهب الحنفية والمالكية.  

2- يخير المحضون.

ورجح الباحث: القول الأول بأن يقدم من اختص بتلك الزيادة وهذا من مصلحة المحضون.

الفصل الرابع: أثر المصلحة في أمور تتعلق بالمحضون عند حاضنه: 

وفيه ثلاث مباحث:

المبحث الأول: قبل البلوغ، وفيه مطلبان:

المطلب الأول: إذا كان المحضون ذكراً.

وفيه ثلاث فروع: 

الفرع الأول: أثر المصلحة فيما إذا مرض المحضون بعد التخيير وقد اختار أباه، قال الشافعية والحنابلة: إن الأم أحق بتمريضه. 

قال الباحث: وهذا الراجح لأن هذا من مصلحة المحضون، لأن الأم أكثر صبرا ورعاية.

الفرع الثاني: أثر المصلحة في عدم منع المحضون زيارة أمه بعد التخيير وقد اختار أباه، قال الشافعية والحنابلة: لا يمنع من زيارة أمه.

قال الباحث: وهذا الراجح لأن هذا من مصلحة المحضون، لأن منعه يؤدي إلى ترسيخ صفة ذميمة في المحضون وهي قطيعة الرحم.

الفرع الثالث: أثر المصلحة في عدم منع الأب من تعليم ابنه بعد التخيير وقد اختار أمه، قال الشافعية والحنابلة: لا يمنع من تأديب ابنه وتعليمه.

قال الباحث: يلاحظ أن تمكين الأب من تعليم ابنه من مصلحة المحضون.

المطلب الثاني: إذا كان المحضون أنثي: 

وفيه ثلاث فروع: 

الفرع الأول: أثر المصلحة فيما إذا مرضت المحضونة بعد التخيير وقد اختارت أباها، قال الشافعية والحنابلة: إن الأم أحق بتمريضها.

قال الباحث: وهذا الراجح لأن هذا من مصلحة المحضون، لأن الأم أكثر صبرا ورعاية.

الفرع الثاني: أثر المصلحة في عدم منع الأب زيارة ابنته بعد التخيير وقد اختارت أمها، قال الشافعية والحنابلة: لا يمنع من زيارة ابنته.

قال الباحث: وهذا الراجح لأن هذا من مصلحة المحضون، لأن منعه يؤدي إلى ترسيخ صفة ذميمة في المحضون وهي قطيعة الرحم.

الفرع الثالث: أثر المصلحة في منع البنت من الخروج:

إذا خيرت البنت بين أبويها واختارت أحدهما فإنها تكون عنده ليلاً ونهاراً، قال الشافعية والحنابلة: فإنها تمنع من الخروج.

قال الباحث: وهذا الراجح لأن هذا من مصلحتها، لأن منعها يجعلها تألف الصيانة وعدم البروز والتبرج.

المبحث الثاني: بعد البلوغ:

المطلب الأول: أثر المصلحة في رفع الحضانة عن الغلام بعد البلوغ ورشده:

قال الحنفية والمالكية الشافعية والحنابلة: إذا بلغ الغلام رشيداً رفعت الحضانة عنه، لأنه صار أعلم بمصلحة نفسه وما ينفعها.

المطلب الثاني: أثر المصلحة في بقاء الجارية مع أبيها بعد البلوغ: 

اختلف الفقهاء في حكم بقاء الجارية عند أبيها بعد البلوغ على ثلاث أقوال:

1- البكر تكون عند أبيها، والثيب تسكن حيث شاءت، وهو مذهب الحنفية. 

 2- تبقى عند أبيها حتى يدخل بها زوجها، وهو مذهب الحنابلة.

3- البكر تختار من تشاء بعد البلوغ والثيب تسكن حيث شاءت، إلا إن كانت موضع تهمة فإنها تمنع الانفراد بنفسها، وهو مذهب الشافعية. 

قال الباحث: يلاحظ أن البكر لا تنفرد بنفسها، ومن قال تضم للأب لمصلحة حفظها، ومن قال تضم للأم حتى تتزوج لمصلحة تعليمها الطبخ وغيره.

المبحث الثالث: أثر المصلحة في حكم دفع النفقة للحاضنة إذا طلبت ذلك:

إذا طلبت الحاضنة دفع نفقة المحضون لزم الأب أو من يقوم مقامه أن يدفعها لها، وهو مذهب الحنفية والمالكية والحنابلة.

قال الباحث: هذا فيه دفع الضرر عن المحضون.

الفصل الخامس: التطبيقات القضائية لأثر مصلحة المحضون في أحكام القضاء:

ذكر فيه الباحث عدة قضايا مرفوعة بالمحكمة إما من الزوج ضد الزوجة أو العكس في شأن الحضانة، ونقل حكم القضاء في ذلك.

ثم ذكر خاتمة البحث. 

والحمد لله رب العلمين.